5.20.2. Papel del Ministerio Público de Finanzas En México no existe Ministerio de Finanzas. La Secretaría de Hacienda y Crédito Público es el Fideicomitente Único de la Administración Pública Central, conforme a lo señalado en la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, quien comparece como fideicomitente único, programa y aporta los recursos correspondientes en cada uno de los fideicomisos públicos. Adicionalmente, conforme a lo establecido en el capítulo XVI del Reglamento de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria, la Secretaría de Hacienda cuenta con las siguientes atribuciones en materia de Fideicomisos Públicos:
a) Autoriza la constitución de los Fideicomisos.
b) Da seguimiento a los recursos hasta su aportación a los Fideicomisos.
c) Decide el destino de las disponibilidades presupuestarias existentes en los fideicomisos.
d) Publica y difunde el modelo de contrato de Fideicomiso Público al que se deben apegar quienes pretendan celebrar Fideicomisos Públicos.
e) Da opinión jurídica respecto de los contratos de fideicomiso a celebrar.
f) Autoriza presupuestos de recursos a aportarse en fideicomiso.
g) Es el responsable del Registro de fideicomisos, mandatos y análogos, mediante el sistema de control y transparencia de fideicomisos.
h) Otorga claves de registro de fideicomisos.
i) Identifica las aportaciones de recursos a fideicomisos.
j) Recibe los originales de todos los contratos constituidos por la Administración Central.
k) Renueva la clave de registro. l) Instruir la extinción de los fideicomisos celebrados por la Administración Central o revocar los mismos.
m) Recibir copia de los convenios de extinción.
n) Dar de baja las claves de registro.
5.20.3. Quien puede administrar el Fideicomiso En México, el responsable de la administración del patrimonio del fideicomiso es el Fiduciario, quien lo realiza conforme a los términos y condiciones establecidos en el contrato de fideicomiso y a las instrucciones que al efecto reciba de un comité técnico, quien es un órgano, sin personalidad jurídica, que coadyuva con el fiduciario en la consecución de los fines del fideicomiso.
5.20.4. Quién puede fungir como:
1. Fideicomisario: Aquél que reciba los beneficios derivados del cumplimiento de los fines del fideicomiso.
2. Fiduciario: En México, solo pueden actuar como fiduciarias las instituciones de crédito, las instituciones de seguros, afianzadoras, casas de bolsa, sociedades financieras de objeto múltiple y almacenes generales de depósito , siempre y cuando cuenten con autorización para ello por parte de la Secretaría de Hacienda y crédito público conforme a lo establecido en el artículo 85 bis de la Ley de Instituciones de Crédito. Las personas físicas, no pueden actuar como fiduciarios. Sin embargo, salvo el caso de los bancos (instituciones de crédito), el resto de las entidades financieras autorizadas tienen limitado el rango de actuación a fideicomisos de garantía o a actividades relacionadas con su objeto social. Es por esto que, como se señaló anteriormente, deberían fungir como fiduciarios de fideicomisos públicos, solo las instituciones de crédito, ya que son las que cuentan con plenas facultades legales, infraestructura tecnológica, operativa y de recursos humanos suficientes para la adecuada administración y control de los recursos públicos.
5.20.5. Concepto de Beneficiario de los programas y proyectos. En México, la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito , define como Fideicomisario a la persona física o moral, que recibe el provecho derivado de la administración de los recursos que integran el patrimonio del fideicomiso, y puede comparecer o no a la celebración del contrato de fideicomiso. En la práctica se utilizan los términos de beneficiario y fideicomisario como sinónimos, mas no se mencionan así nunca en el cuerpo del contrato de fideicomiso, ya que en el mismo se le denomina invariablemente como Fideicomisario.
5.20.6. Concepto de Entidad Responsable. En México no existe dentro de la legislación, algún participante dentro de la figura de fideicomiso denominada “Entidad Responsable”. En la práctica, el Fiduciario puede recibir apoyo en el ejercicio de sus funciones de contadores, auditores o demás especialistas, que le sea autorizado por el Fideicomitente y/o el Comité Técnico. Para el caso de los Fideicomisos Públicos, la persona que autorice la contratación de un tercero para el auxilio en la administración del patrimonio fideicomitido, deberá estar plenamente facultado para ello, o bien, establecida dicha contratación en la ley.
5.21. Objeto y Fines de los Fideicomisos Públicos. El objeto o patrimonio fideicomitido y los fines que habrán de realizarse, deben ser siempre lícitos y posibles ya que, conforme a la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito al no reunir los fines dichas cualidades, se originará la extinción del fideicomiso. Además de lo anterior, en el caso de los Fideicomisos Públicos, y conforme a lo establecido en la Ley , dentro de sus fines u objeto, deberá establecerse claramente en que auxilia al Ejecutivo Federal en las atribuciones del Estado y las áreas prioritarias del desarrollo que el mismo impulsará.
5.21.1. Requisitos mínimos La aportación de los bienes que se realizará al patrimonio de un fideicomiso público, deberá estar debidamente autorizada por la ley o por la autoridad que corresponda, ya que de no contar con la autorización correspondiente y/o no dar cumplimiento a los requisitos que se han mencionado en el presente documento, además de la responsabilidad generada a cargo del funcionario de que se trate, se ocasionaría la modificación o extinción del contrato conforme a lo siguiente: De acuerdo a lo establecido en la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria , cuando las dependencias y entidades que coordinen fideicomisos, o que con cargo a su presupuesto hayan otorgado recursos presupuestarios a los mismos, no cuenten con autorización, registro o renovación de la clave en el Sistema de Control y Transparencia de Fideicomisos, deberán suspender las aportaciones subsecuentes. Por otra parte, cuando se hubieren alcanzado sus fines o que éstos sean imposibles de alcanzar, así como de aquéllos que en el ejercicio fiscal anterior no hayan realizado acción alguna tendiente a alcanzar los fines para los que fueron constituidos, salvo que en este último caso se justifique su vigencia, deberán suscribir el documento correspondiente para su cancelación y extinción, sin perjuicio de la revisión que, en su caso, realicen los órganos internos de control en las dependencias y entidades coordinadoras, sobre la aplicación de los recursos presupuestarios aportados.
5.21.2. Reglas para la determinación del objeto y fines: Cada una de las entidades que suscriban un fideicomiso público deberá realizarlo siempre en el ejercicio de sus atribuciones y para el cumplimiento de los objetivos que le han sido determinados para cada área específica por la ley. Por lo que no podrá invadir la esfera de competencia de cualquier otro ente que integre la Administración Pública conforme a lo establecido en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
5.22. Patrimonio
5.22.1. Aportaciones iniciales y subsecuentes al fiduciario. Las aportaciones en general, son las que permitirán el cumplimiento de los fines para los que fue constituido el fideicomiso y constituyen el patrimonio del mismo. Puede iniciarse el funcionamiento del fideicomiso con una aportación mínima, para su formalización y posteriormente realizar otras aportaciones, ya que de no hacerlo, sería imposible dar cumplimiento a los fines para los que fue creado, originando por consecuencia su extinción conforme a lo señalado en el articulo 392 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito . En el caso de los fideicomisos públicos esto es muy común, pues las aportaciones se realizan periódicamente de acuerdo a lo presupuestado en las leyes correspondientes, tales como el Presupuesto de Egresos y/o el presupuesto particular de la entidad de que se trate.
5.22.2. Tipos de patrimonio, sus particularidades, controles y riesgos. Conforme a la Ley de General de Títulos y Operaciones de Crédito, pueden ser susceptibles de aportar a un fideicomiso, todo tipo de bienes y derechos, siempre que sean propios de la persona que los aporta o que le sean autorizados por la ley. Lo anterior con la salvedad de aquellos que sean estrictamente personales a su titular, es decir, aquellos que no sean susceptibles de entrar al comercio (como son, por ejemplo, los derechos inherentes a la persona). Como es una traslación de domino, se deberá registrar su constitución en los Registros Públicos correspondientes cuando se trate de bienes inmuebles o derechos reales, a fin de que surta efectos contra terceros. Lo más común en los fideicomisos públicos, es que el patrimonio se integre por recursos líquidos para la realización y cumplimiento de los fines, sin embargo esto no es una obligación ya que como se dijo, solo se requiere que quien los aporte esté autorizado para tal efecto, por la normatividad aplicable a la esfera de su competencia.
5.23. Normas y Reglas que rigen la operación y administración del Fideicomiso.
5.23.1. Unidad Ejecutora. No existe esa figura en el fideicomiso en México; el ente ejecutor de los fines del fideicomiso, es el propio Fiduciario, ya que detenta la propiedad de los bienes que integran el patrimonio del fideicomiso y por ende el único que puede legalmente disponer de ellos. Generalmente, su actuación siempre corresponde a una instrucción precisa y directa del propio Fideicomitente o de quien este designe para instruirlo, pudiendo entre otros, ser el comité técnico.
5.23.2. Prohibiciones, entre otras: a) Formalizar fideicomisos para realizar subejercicios de fondos. Conforme a lo establecido en el art. 214 del Reglamento de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria, está prohibido constituir o participar en fideicomisos, mandatos o análogos, con ahorros, economías o subejercicios del Presupuesto de Egresos, es decir, que no se destinen los recursos conforme a los presupuestos autorizados y que los mismos se pretendan “reservar” para fines distintos a los que se hubieren otorgado. b) No rebasar cierto límite autorizado para realizar aportaciones al patrimonio de los fideicomisos. Como se señalará más adelante en el apartado 28 del presente documento , las dependencias o entidades deberán informar a través del sistema de control y transparencia de fideicomisos que los recursos presupuestarios que asignan a los fideicomisos, en su caso, no rebasan el 50 por ciento del saldo del patrimonio neto los que hayan sido constituidos por personas que no pertenezcan al sector público, en el caso de fideicomisos constituidos por entidades federativas, deberán anexar en dicho sistema la autorización de su titular para la aportación de recursos que sean mayores al 50 por ciento del saldo del patrimonio neto. Las dependencias y entidades que hayan otorgado recursos presupuestarios a fideicomisos constituidos por entidades federativas o particulares deberán asegurarse de que, en su caso, los remanentes de dichos recursos en la subcuenta correspondiente sean restituidos a la Tesorería o a la tesorería de la entidad. Todo lo anterior conforme a lo señalado en la Sección II del Reglamento de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria. 5.23.3. Buenas prácticas fiduciarias. Una de las prácticas más sanas es que el fiduciario no forme parte del órgano de gobierno o de decisión del fideicomiso ya que puede utilizar la herramienta del comité técnico quienes serán expertos en cada caso concreto, ante el desconocimiento del Fiduciario de todas las materias que pudiera abarcar un fideicomiso. Es una práctica bancaria en México, no se encuentra establecida en la normatividad vigente.
5.23.4. Controles internos y externos. El control de la operación de los fideicomisos lo lleva la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, en términos de lo establecido en el Reglamento de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria en su capítulo XVI, y lo hace mediante del sistema de control y transparencia de fideicomisos, a través del cual identifica y registra la totalidad de los recursos presupuestarios que se aportan en Fideicomiso y a través del mismo da seguimiento a los mismos, siendo además, en términos del mismo ordenamiento, el órgano rector en materia de Fideicomisos Públicos, ya que cuenta con todas las facultades establecidas en el apartado 19 inciso (ii) del presente estudio.
5.23.5. Políticas de inversión. Las que la legislación mercantil permita, siempre que no se ponga en riesgo el valor del patrimonio ya que el mismo estará sujeto al cumplimiento estricto de los fines encomendados. Generalmente el comité técnico es quien dictará la forma, montos y tiempo en que el fiduciario deberá realizar la inversión del patrimonio; pero en todo dicha instrucción deberá apegarse en todo momento a lo establecido en el Reglamento de la Ley Federal de Responsabilidad Hacendaria en sus artículos 87 al 91, en donde se establece entre otros, que solo podrán realizar inversiones en valores gubernamentales, operaciones financiera a cargo del Gobierno Federal, depósitos a la vista en instituciones de banca múltiple sin que el saldo de estos exceda 10% del saldo del fideicomiso, depósitos de tesorería, acciones representativas del capital social de las sociedades de inversión en cuyo régimen de inversión tengan como activos objeto de la inversión valores gubernamentales. Lo anterior sin perder el control directo de las inversiones.
5.23.6. Extinción y liquidación. La extinción de fideicomisos públicos, se realizará conforme a lo establecido en el Reglamento de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria, Capítulo XVI, sección VII, el cual establece lo siguiente: I. La dependencia que coordine la operación del fideicomiso o que con cargo a su presupuesto se hubieren aportado recursos presupuestarios, solicitará a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público en su carácter de fideicomitente única de la Administración Pública Centralizada, que instruya a la fiduciaria para que elabore el convenio de extinción, previo pago de los honorarios fiduciarios que se adeuden. En el caso de las entidades, éstas solicitarán directamente a la fiduciaria la elaboración del convenio respectivo; II. Se formalizará mediante la firma del convenio de extinción correspondiente, por virtud de cualquiera de las causas previstas en el artículo 392 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, causas que podrán ser, entre otras, el cumplimiento de los fines, el término de la vigencia, la imposibilidad de cumplimiento de los fines, etc. III. Formalizado el convenio de extinción, la dependencia que coordine la operación del fideicomiso , o que con cargo a su presupuesto se hubieren aportado recursos presupuestarios, entregará dentro de los 15 días hábiles posteriores a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, un original o copia certificada del mismo, así como un ejemplar a través del Sistema de Control y Transparencia de Fideicomisos al que se hace referencia en el numeral 28 del presente documento, debidamente formalizado por las partes, anexando copia del oficio de entero, el cual es un escrito donde se documenta el regreso de los recursos que no se hubieren utilizado en el cumplimiento de los fines de los recursos remanentes a la Tesorería, salvo que se haya acordado un destino diferente en el contrato. En aquellos fideicomisos constituidos por las entidades (se refiere a los estados que forman parte de la República Mexicana, quienes tienen autonomía para el ejercicio de sus recursos), sólo deberán enviar a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, dentro del plazo previsto en el párrafo anterior, un ejemplar a través del Sistema de Control y Transparencia de Fideicomisos, debidamente formalizado por las partes, anexando copia del oficio de entero de los recursos remanentes a su tesorería, salvo que se haya acordado un destino diferente en el contrato. De enterarse en su tesorería propia, deberán solicitar a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público la actualización de la modificación correspondiente al flujo de efectivo, y IV. Una vez remitida la información descrita en la fracción anteriormente las dependencias y entidades que coordinen la operación del fideicomiso, o que con cargo a su presupuesto se hubieren aportado recursos presupuestarios, solicitarán a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, a través del sistema de control y transparencia de fideicomisos, la baja de la clave de registro, el cual es el documento que se les otorga por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, al momento de ser dados de alta en el Registro de Fideicomisos, Mandatos y Análogos, mediante un Sistema de Control y Transparencia de Fideicomisos, , para efectos de identificación. En caso de que los fideicomisos constituidos por entidades federativas o particulares se extingan o no existan recursos presupuestarios remanentes en su patrimonio, las dependencias y entidades que con cargo a su presupuesto hayan otorgado recursos presupuestarios deberán solicitar la baja de la clave de registro de la subcuenta a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, a través del sistema de control y transparencia de fideicomisos, adjuntando copia de la manifestación de que no existen recursos presupuestarios remanentes en su patrimonio.
5.24. Órganos de Gobierno o de Decisión del fideicomiso. Por naturaleza, quien dispone del destino de los bienes es el Fideicomitente y lo hace en el acto constitutivo del fideicomiso y/o a lo largo de la vigencia del mismo, donde generalmente se auxilia de un órgano denominado Comité Técnico.
5.24.1. Integración y cualidades. El comité técnico es un órgano del fideicomiso, sin personalidad jurídica, que coadyuva con el fiduciario para el cumplimiento de los fines del fideicomiso, cuya integración decide el Fideicomitente, a la constitución del fideicomiso, en el deberá integrarse con tantos miembros como el Fideicomitente crea necesario, pero siempre la mayoría de sus integrantes deberán ser servidores públicos de la Administración Pública Federal, y sus facultades deberán ser congruentes con el objeto del contrato de Fideicomiso y enumerarse en el contrato. Los miembros del comité que sean funcionarios públicos, no podrán recibir pago o emolumento alguno, adicional al sueldo que como funcionarios públicos devengan. Lo anterior, en términos de lo establecido en el artículo 80 de la Ley de Instituciones de Crédito, 47 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, 40 y 41 de la Ley Federal de las Entidades Paraestatales, Circular 1-2005 del Banco de México y en el Presupuesto de Egresos vigente. También se podrá convocar a personas que no sean servidores públicos para que formen parte del Comité Técnico, señalando el artículo 215 del Reglamento de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria, que la mayoría deberá estar siempre conformada por servidores públicos.
5.24.2. Funciones. Ser un órgano auxiliar del fideicomiso a fin de dar instrucciones al fiduciario para el cumplimiento exacto de los fines del mismo, conforme a lo señalado en el artículo 80 de la Ley de Instituciones de Crédito.
5.24.3. Reglas de Operación (Buen gobierno corporativo). El Reglamento se la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria en su artículo 217, establece la posibilidad de que a juicio del comité técnico, se emitan reglas de operación del respectivo fideicomiso, las cuales, en todo caso, deberán ser autorizadas por el propio comité, y en las cuales se establecen el conjunto de disposiciones que precisan la forma de operar un fideicomiso con el propósito de lograr los niveles esperados de eficacia, eficiencia, equidad y transparencia en el manejo y operación del fideicomiso y su patrimonio. Ahora bien, en el mismo ordenamiento en el título VII, Capítulo III, artículos del 286 al 297 se establece la obligación de realizar auditorías al fideicomiso, ya sea por funcionarios públicos de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, de la Secretaría de la Función Pública o de la Contraloría, o bien de despachos externos contratados por el propio Fideicomitente, a fin de que supervisen periódicamente el cumplimiento de los fines y el ejercicio de los recursos. 5.24.4. Responsabilidades. Los integrantes del comité técnico sean o no funcionarios públicos, se encuentran sujetos a las Responsabilidades que se señalan en la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos, respecto del manejo de los recursos públicos. Lo anterior, en términos de lo establecido en el artículo 2 de dicho ordenamiento, el cual establece “… Son sujetos de esta Ley, los servidores públicos federales mencionados en el párrafo primero del artículo 108 Constitucional, y todas aquellas personas que manejen o apliquen recursos públicos federales.”, y 215 del Reglamento de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria.
5.24.5. Conflictos de Interés. Cuando exista algún conflicto de interés, por el hecho de involucrar recursos públicos, será determinante que la persona o institución de que se trate, renuncie a su cargo para evitar las responsabilidades a que se hace referencia en el inciso anterior. No existen expresamente definidas en Ley las situaciones que generan conflictos de interés en relación a la actuación de los órganos de gobierno, de decisión o fiduciarios.
