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México: El Comité Técnico del Fideicomiso en México

En el año de 1999, cuando el día 1º de Junio llegué a desempeñar mi encargo como responsable del área de fideicomisos, de una institución bancaria de las de mayor prestigio en la República Mexicana, al comenzar a leer los contratos sobre los diferentes tipos de negocios hasta entonces captados, por mi finado amigo Lic. Jorge Antonio González Ruíz a cuya memoria dedico el presente artículo, me encontré con una figura que formando parte de algunos de ellos, para mí fue algo que ayudaba a cumplir los fines del fideicomiso por lo que busqué su justificación en la ley.

En aquella época mi querido Jorge a quien así le llamé siempre de cariño y a quien le debo el dedicarme a esta bonita especialidad, me regaló mi primer libro del que tomé mis primeras lecciones y además fue mi primera herramienta para trabajar en mi nueva especialidad y para impartir la cátedra de Derecho Fiduciario en la Universidad Iberoamericana, Campus Laguna.

De dicho texto(1) en la página 173 al tocar en el punto 61 los derechos y facultades del fideicomitente, expresa Villagordoa Lozano en el punto 4º, que es facultad de dicho fideicomitente, “Prever la formación de un Comité Técnico de distribución de fondos, dar las reglas de su funcionamiento y fijar sus facultades” (Art. 45 fracción IV, párrafo tercero de la Ley General de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares”.

Del segundo texto que citaré más adelante, ninguna referencia. Sobre este particular expresan Acosta Romero y Almazán Alanís(2), que en México la primera vez que se estableció un fundamento legal sobre el Comité Técnico fue en el año de 1941, precisamente el precepto citado y que para ello, México debió tomar el modelo del Comité Técnico de la práctica norteamericana con motivo de las Trust Compannies, que para efectos de responsabilidad utilizaron la formación de comités o cuerpos colegiados formados principalmente por personas conocedoras en ciertas áreas y que sirvieron de auxilio para tomar las mejores decisiones en aquellas materias no dominadas por el fiduciario, principalmente en aquella época en el campo de las inversiones. No obstante la doctrina norteamericana es muy pobre por no decir escasa en cuanta a referencias a esta figura, según se puede apreciar de la obra de Lapaulle Pierre(3) , quien analiza, en el capítulo II de su obra las diferentes funciones del “trust” valiéndose de la Teoría del Patrimonio Afectación (Castillo Flores le llama figura del patrimonio afectado) del derecho francés equivalente a la misma figura del derecho anglosajón donde se considera que aunque los bienes sean destinados a la consecución de un propósito permanente lo que implica la idea de perpetuidad, sin embargo nada es perpetuo, de ahí que ante el cambio o imprevisión el trustee (fideicomisario) pueda pedir a la autoridad judicial las directrices que puedan readaptar el patrimonio a las nuevas funciones conformes con las condiciones de la sociedad contemporánea.

Afirma Lapaulle que los norteamericanos con su fino sentido de las realidades han respondido inventando lo que hoy se conoce con el nombre de Community trust que es una caja de fondos o valores para fines de caridad de acuerdo con las instrucciones de un “comité de distribución” (Distribution Commitee).

Otro tratadista norteamericano muy destacado en materia de fideicomiso, el ilustre Scott quien en su libro básico quien afirma que en los Estados Unidos los Trust Comittees, no funcionan para todos los fideicomisos sino para casos específicos pues considerándose a estos como cuerpos de asesores que los contratan las empresas para la toma de mejores decisiones en campos donde les falta experiencia, son estos cuerpos colegiados quienes previamente son seleccionados por su muy alto conocimiento específico y su destreza en el manejo de ciertas áreas, ayudan a la mejor toma de decisiones.
De lo anterior encontramos como la figura de los comités técnicos fueron creados para la toma de decisiones en áreas de conocimiento especial. Por su parte Castillo Flores(4), nos dice que muy poco se ha escrito sobre este órgano del fideicomiso en Estados Unidos, Canadá y Latinoamérica. Nos dice este tratadista que el Código Civil de Luisiana en los Estados Unidos, de fuerte tradición francesa, con un trust de origen anglosajón y el Código Civil de la Provincia de Quebec con una situación similar en cuanto a tradiciones jurídicas con el trust igualmente anglosajón apenas se refieren a dicha figura.

En efecto, el Comité Técnico llamado en Luisiana comité ejecutivo y
también consejo de fiduciarios y que encontramos en la ley de fideicomisos que a su vez es parte del Título II de donaciones intervivos del Código Civil en cuyo artículo 2275 establece la constitución de dicho órgano cuando los fideicomisos tengan fines literarios (culturales), científicos, religiosos y caritativos.


En la legislación de la Provincia de Quebec se cuenta con dos disposiciones referentes al Comité Técnico de supervisión externa de fideicomisos en los artículos 1287 y 1288, pero dicha figura no es como se le conoce en México ya que en dicha Provincia las funciones del Comité son asignadas por ley al fideicomitente y en ausencia del mismo a sus herederos, para supervisar al fiduciario en el desempeño de su encargo, tal y como lo expresa el primero de dichos preceptos, que en su contenido establece que: “en los casos en que la ley así lo establezca, la administración de un fideicomiso privado o un fideicomiso social está sujeto a la supervisión de la persona u organismo que la propia ley señala, según su objeto y fines propios”.

Antes de continuar en el derecho comparado con la figura del Comité Técnico en otros países, considero importantísimo hacer una cita textual del Tratadista CASTILLO FLORES, Baudelio, Fideicomiso inmobiliario en México, Ed. Porrúa, México, 2008. (…), “Por otra parte(5), igual que en Estados Unidos de América, la autoridad judicial tiene la facultades ilimitadas para modificar un fideicomiso, para terminarlo o para sustituir el objeto o fines del fideicomiso, cuando éste enfrenta dificultades no previstas por el fideicomitente, ya sea que éste viva o que haya muerto, siempre que una parte interesada lo solicite (Artículo

1294)”(6).Pág.214.

Lamentablemente como se desprende de nuestra legislación, esta facultad judicial no existe en México, con la cual se resolverían múltiples conflictos ante las lagunas de la ley y la falta de previsión o bien por indebida o confusa redacción de los contratos de fideicomiso.
En Latinoamérica en lo que respecta a Argentina, el derecho de este país, no contempla la figura del comité técnico(7), como tampoco lo contemplan legislaciones de países como Puerto Rico, Guatemala, Panamá, Ecuador, Chile, Colombia y Venezuela.

COMITÉ TÉCNICO EN MÉXICO
A este respecto Batiza(8), expresa que la figura del Comité Técnico aparece por primera vez en el Artículo 45 fracción IV, párrafo tercero de la Ley General de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares y que en dicho precepto el legislador al considerar esta figura a la que se le llamó “Comité Técnico y de Distribución de Fondos” con ello buscó extender la figura del fideicomitente para apoyar al fiduciario en el cumplimiento de sus fines, de ahí que consideró al Comité Técnico como un “fideicomitente delegado” y como un derecho del fideicomitente su designación, con cuya postura no están de acuerdo ni Acosta Romero ni Almazán Alanís, quienes consideran que los miembros del Comité Técnico no son mandatarios ni delegados de los fideicomitentes y afirman que se trata de una laguna de la ley(9).

La Ley Reglamentaria del Servicio Público de Banca y Crédito (D.O. de fecha 15 de enero de 1985), derogada por la ley de Instituciones de Crédito de 1990, en su artículo 61, tercer párrafo, estableció que “En el acto constitutivo del fideicomiso o en sus reformas se podrá prever la formación de un Comité Técnico, dar las reglas para su funcionamiento y fijar sus facultades. Cuando la institución de crédito obre ajustándose a los dictámenes o acuerdos de este comité estará libre de toda responsabilidad”.
En esta redacción la ley suprimió la frase “o de distribución de fondos”, porque a todas luces quedó de manifiesto que esta alternativa de atribuciones, fue una reminiscencia de la ley de fideicomisos de Nueva York.
Este mismo criterio prevalece en la Ley de Instituciones de Crédito de 1990 en su artículo 80.
En los fideicomisos privados es la única norma que hace referencia al Comité Técnico y tal facultad expresan Acosta Romero y Almazán Alanís(10), que es potestativa o discrecional pero solo para el fideicomitente.

En cuanto a la figura del Comité Técnico en los fideicomisos públicos o
gubernamentales, esta figura que fue considerada dentro del Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación de 27 de febrero de 1979 y en el que fueron establecidas las bases para la constitución, incremento, organización, estructura, modificación y extinción de los fideicomisos constituidos por el Gobierno Federal, en el que tampoco se define al Comité Técnico, ni se aclaran sus facultades aunque si se refieren a él en los artículos 8º y 9º del mismo. Considero que las bases legales para los fideicomisos públicos como para el Comité Técnico las encontramos en el decreto anterior y en la Ley Federal de Entidades Paraestatales y sus reformas a cuyo efecto dice dicho ordenamiento(11).

ARTICULO 44.- En los contratos de los fideicomisos a que se refiere el
artículo 40, se deberán precisar las facultades especiales, si las hubiere, que en adición a las que establece el Capítulo V de esta Ley para los órganos de gobierno determine el Ejecutivo Federal para el Comité Técnico, indicando, en todo caso, cuales asuntos requieren de la aprobación del mismo, para el ejercicio de acciones y derechos que correspondan al fiduciario, entendiéndose que las facultades del citado cuerpo colegiado constituyen limitaciones para la institución fiduciaria.
La institución fiduciaria deberá abstenerse de cumplir las resoluciones que el Comité Técnico dicte en exceso de las facultades expresamente fijadas por el fideicomitente, o en violación a las cláusulas del contrato de fideicomiso, debiendo responder de los daños y perjuicios que se causen, en caso de ejecutar actos en acatamiento de acuerdos dictados en exceso de dichas facultades o en violación al citado contrato.
Cuando para el cumplimiento de la encomienda fiduciaria se requiera la realización de actos urgentes, cuya omisión pueda causar notoriamente perjuicios al fideicomiso, si no es posible reunir al Comité Técnico, por cualquiera circunstancia, la institución fiduciaria procederá a consultar al Gobierno Federal a través del Coordinador de Sector quedando facultada para ejecutar aquellos actos que éste autorice.

De lo anterior podemos ver que en casos urgentes el legislador ya establece pero solo para los fideicomisos públicos, que en casos urgentes cuando no se pueda reunir al Comité Técnico, la institución fiduciaria pueda consultar al Ejecutivo Federal.
Mientras que en los fideicomisos privados la figura del Comité Técnico es apenas visible en aquellos negocios o que son muy grandes o que son muy estratégicos, en los fideicomiso públicos siempre hay que designar un órgano colegiado y su protagonismo lo ha llevado a ser motivo de estudio por las autoridades judiciales como en el caso que cito a continuación:

Novena Época
Registro: 183596
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Tesis Aislada
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta
XVIII, Agosto de 2003
Materia(s): Administrativa
Tesis: III.2o.A.114 A
Página: 1704


COMITÉ TÉCNICO DE UN FIDEICOMISO PÚBLICO. TIENE EL CARÁCTER DE AUTORIDADPARA LA PROCEDENCIA DEL JUICIO ANULATORIO ANTE EL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE JALISCO.
El juicio de características anticipadas tiene como supuesto principal de procedencia, de conformidad con lo previsto por los artículos 1o. y 3o. de la Ley del Procedimiento Contencioso Administrativo para esta entidad federativa, vigente hasta el 18 de abril de 2000, la decisión de controversias administrativas y fiscales que se susciten entre las autoridades del Estado, municipales y de sus organismos descentralizados con los particulares, así como aquellas que surjan entre el Estado, los organismos descentralizados y los Municipios o de éstos entre sí. Ahora bien, ahí pueden figurar como partes, entre otras,
el demandado que será: “a) La autoridad que dicte u ordene, ejecute o trate de ejecutar la resolución, o tramite el procedimiento impugnado o la que la sustituya legalmente.”. En cuanto a cuáles son las notas que deben distinguir a las personas o entes que despliegan actos autoritarios, la doctrina patria no ha definido la cuestión, y han sido los criterios de los tribunales federales, entre los que está comprendida la Suprema Corte de Justicia de la Nación como máximo intérprete de la Carta Magna, los que se han encargado de fijar los atributos que distinguen a los actos autoritarios. Primeramente se significó que sólo tenían carácter de autoridad quienes tuvieran a su disposición el uso de la fuerza pública, incluso, por vías de hecho y no de derecho, según se constata en la tesis que con el número 300, aparece publicada en la página 519 del Apéndice al Semanario Judicial de la Federación de 1917 a 1988, Segunda Parte, de voz: “AUTORIDADES PARA EFECTOS DEL JUICIO DE AMPARO.”. Sin embargo, el Pleno del Sumo Órgano Jurisdiccional Federal al resolver el catorce de noviembre de mil novecientos noventa y seis, por unanimidad de diez votos, el amparo en revisión 1195/92, se apartó de esa conceptualización tradicional (cuyo primer precedente data de 1919), para adoptar una que resulta acorde con la realidad actual del país, misma que quedó inmersa en la tesis P. XXVII/97, de epígrafe: “AUTORIDAD PARA EFECTOS DEL JUICIO DE AMPARO. LO SON AQUELLOS FUNCIONARIOS DE ORGANISMOS PÚBLICOS QUE CON FUNDAMENTO EN LA LEY EMITEN ACTOS UNILATERALES POR LOS QUE CREAN, MODIFICAN O EXTINGUEN SITUACIONES JURÍDICAS QUE AFECTAN LA ESFERA LEGAL DEL GOBERNADO.”, leíble en la página 118, Tomo V, febrero de 1997, Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, en la cual se considera ya el importante papel que juegan, entre otros, los organismos públicos descentralizados capaces de desplegar actos autoritarios. Lo propio puede razonarse en torno a los comités técnicos de los fideicomisos públicos, aun los municipales, catalogados por la doctrina como estructuras administrativas. Ello es así, amén de que si bien es cierto que la figura del “fideicomiso” tiene como nota distintiva la referente a su categoría de contrato, si se trata de los públicos, esto sería una visión limitada en relación con su entidad, en tanto ha evolucionado al grado de que dentro de la administración pública, se le llega a utilizar para llevar a cabo inversiones estatales orientadas a la satisfacción de necesidades de interés social. Bajo esa línea de pensamiento, es dable sostener que si la resolución materia del juicio anulatorio de origen se dictó por el comité técnico de un fideicomiso, catalogado como público y, por tanto, integrante de la estructura administrativa municipal, donde éste de forma unilateral determinó, por sí y ante sí, en ejercicio de las facultades de decisión que en su favor le reconoce el fideicomiso público y sus acuerdos modificatorios, rechazar la propuesta económica que la parte impetrante de garantías realizó con el ánimo de obtener la adjudicación de un predio, es inconcuso que con ese actuar, en puridad jurídica, desplegó actos que, al menos en la especie, deben estimarse como autoritarios dado que restringió la esfera jurídica de derechos del gobernado, siendo que tal declaración al emitirse por el órgano soberano de gobierno (comité técnico), adquirió el rango de inobjetable. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL TERCER CIRCUITO. Amparo directo 234/2002. 19 de mayo de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Juan Bonilla Pizano. Secretario: Alfonso Núñez Cháirez.

Por lo anterior concluyo que siendo el Comité Técnico un órgano colegiado que en la práctica por regla general lo designa el fideicomitente y en algunos casos de excepción por acuerdo de fideicomitente y fideicomisario, mientras no se legisle sobre este órgano de apoyo, dentro del contrato debe de dotársele de facultades para resolver lo imprevisto en el cumplimiento de los fines, pues está visto que aunque los fiduciarios quedan relevados de toda responsabilidad cuando actúan en cumplimiento a instrucciones del Comité Técnico, en la práctica está comprobado que las instituciones fiduciarias buscan que las facultades de dicho órgano, vayan casi de la mano, una a una con cada fin del fideicomiso, por ello y considerando que si las partes los designaron para suplirlos en las instrucciones, es por la confianza en su buen juicio y el interés que les asiste en su designación. 

Cobra aquí la importancia de manejar adecuadamente la constitución del órgano a que me vengo refiriendo y aplicando el principio de autonomía de la voluntad de las partes, dotarlo de las facultades necesarias, para que no tenga problemas con sus instrucciones.

Referencias

1. VILLAGORDOA LOZANO, José M, Doctrina General del Fideicomiso, 1ª ed, Ed. Asociación de Banqueros de México, México 1976.
2. ACOSTA ROMERO, Miguel y ALMAZAN ALANÍS, Pablo Roberto, Tratado teórico práctico de fideicomiso, 2ª ed, Ed. Porrúa, México 1999, Pág. 135 y sig’s.
3. LAPAULLE, Pierre, Tratado teórico y práctico de los trust, citado por ACOSTA ROMERO et, alt, Ibid, pág. 136.NOTA.- Cfr. Criterio de la Suprema corte de E.U.A., referida por BOGERT, George Gleason, The Law of Trust and Trustees, West Publishing Co, St.Paul Minn, 2ª, ed, 1977, sección 251, capítulo 14, p.278, ibid. 136.
4. CASTILLO FLORES, Baudelio, Fideicomiso inmobiliario en México, 1ª, ed, Ed. Porrúa, México 2008, pág’s 209 y sig’s.
5. NOTA: Hace referencia dicho autor a la legislación de la Provincia de Quebec
6. Código Civil de la Provincia de Quebec.
7. NOTA: en Argentina se creó un órgano llamado “asamblea de tenedores” (fideicomisarios) para los fideicomisos financieros y cuyo esquema se ha venido utilizando en los fideicomisos de gran envergadura en apego al Principio de la Autonomía de la Voluntad cfr. KIPER, Claudio M, y LISOPRAWSKI, Silvio V, Tratado de Fideicomiso, 2ª ed, Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2005, pág. 428. Sobre fideicomiso financiero ver MALUMIAN Nicolás, DIPLOTTI, Adrían G y GUTIERREZ, Pablo, Fideicomiso y securititización, análisis legal, fiscal y contable, 1ª ed, Argentina, 2001. SOLER, Osvaldo H, Fideicomiso, circa, Buenos Aires, (http://www.soler.com.ar/especiales/fideicomiso.htm Consultado 12 de abril de 2011).
8. BATIZA, Rodolfo, Principios básicos del fideicomiso, Ed. Porrúa, México, 1977, pág. 44.
9. Op, cit, ACOSTA ROMERO, et, alt, pág. 137.
10. Ob, cit, pág. 139.
11. http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/110.pdf (Ley Federal de Entidades Paraestatales, Martes 25 de octubre de

México: Fiduciario y Fideicomisario, la misma persona

Indíce
I. Introdución
II. Naturaleza Jurídica del Fideicomiso
III. Antecedentes Legislativos
• Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito de 1932
• Reforma del 24 de mayo de 1996
• Reforma de 23 de mayo del 2000
• Reforma del 13 de junio del 2003
• Reforma Financiera del 10 de enero de 2004
• Reforma del 13 de junio de 2014

I.- INTRODUCCION
El viernes 10 de Enero del año 2014, se publica en el Diario Oficial de la Federación el Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones en materia financiera y se expide la Ley para Regular las Agrupaciones Financieras, en el Artículo Vigésimo Tercero de dicho decreto, entre otras reformas y adiciones, SE DEROGA el cuarto Párrafo del artículo 382 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito que hasta entonces se establecía:


“Es nulo el fideicomiso que se constituye a favor del Fiduciario”.


Lo primero, que nos llama la atención de esta derogación, es que no estaba contemplada la misma en la iniciativa presentada públicamente por el Presidente Enrique Peña el 8 de Mayo del 2013, que después del proceso legislativo, culminó con el decreto del 10 de Enero del año 2014 antes referido.

Derogar el cuarto párrafo del artículo 382 de la Ley en comento, implica que en toda clase de Fideicomisos, el Fiduciario puede ser fideicomisario o beneficiario, desvirtuando en apreciación del suscrito la naturaleza del propio fideicomiso que sin duda alguna está sustentado en la “confianza” del fideicomitente que le encomienda un fin licito y determinado y la consecuencia inmediata es que la Fiduciaria al tener interés o beneficio directo en el fideicomiso no podrá obrar siempre como buen padre de familia, como se lo impone el artículo 391 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.

 

El reconocido autor Colombiano SERGIO RODRIGUEZ AZUERO1, señala: “El fiduciario es quien adquiere los bienes y se compromete a administrarlos o enajenarlos para la consecución de la finalidad señalada en el acto constitutivo. Es pues, no solo un propietario frente a terceros, sino el ejecutor de la voluntad del constituyente expresada por acto entre vivos o por testamento”, después de expresar las obligaciones del Fiduciario, el autor referido señala: El fiduciario no podrá ser jamás fideicomisario , esto es, no podrá beneficiarse como tal ni de los frutos o productos de los bienes recibidos ni de la transmisión ulterior o mejor, la consolidación en su cabeza, de los bienes respecto a los cuales es propietario fiduciario. Esta regla de evidente conveniencia y que elimina de entrada, numeras (sic) hipótesis de conflictos de interés , ha conocido algunas excepciones que nos parecen criticables:
FRANCIA. El proyecto de Ley 2583 expresa que *cuando la fiducia se hace con fines de garantía, el fiduciario puede ser el beneficiario bajo la condiciones mencionadas en el contrato (artículo 2062)*. MÉXICO. LGTOC.

Artículo 400 adicionado en este punto por el Decreto de 23 de mayo 2000.
1. Sergio Rodríguez Azuero.-CONTRATOS BANCARIOS. Su significación en América Latina.-
Legis Editores, S.A.- Quinta Edición 2002.- Colombia- Paginas 839-841.
Atendiendo el comentario del tratadista mencionado, todo parece indicar que nuestro país es el único de América Latina que su legislación permite que el Fiduciario también pueda ser fideicomisario en el mismo Fideicomiso y esta situación, ha sido producto de un proceso histórico de excepciones a la regla general:
“Es nulo el fideicomiso que se constituye a favor del Fiduciario”, que viene desde el 24 mayo de 1996 para culminar con la derogación de esa regla con el Decreto del 10 de Enero del año 2014.
En este ensayo haremos un recorrido histórico legislativo desde 1932 año en que fue promulgada la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito hasta el 13 de Junio del año 2014, última reforma del artículo 382 citado, con la finalidad de comprender como se está desvirtuando la Naturaleza Jurídica del Fideicomiso y ello nos hace desconfiar del proceder imparcial de la Fiduciaria, sobre todo que pueda obrar como buen padre de Familia como se lo impone la Ley Cambiaria, cuando tiene interés en los fines del fideicomiso por ser fideicomisario o beneficiario.


Continua…

La Experiencia Fiduciaria

Nota: Para aquellos que no dominen la terminología especializada del medio, al final hay un glosario (o mapa de supervivencia).

La jerga – Como un usuario no especializado en el uso y mundo del fideicomiso y fiduciarios, el internarse en ese mundo es un árido proceso en tanto se comprende lo mínimo necesario para poder entender las múltiples aplicaciones que esta fabulosa herramienta brinda. Afortunadamente yo conté con un buen Caronte[1] el cual me guión y ayudó a sortear todos los obstáculos para internarme en este fascinante mundo (sin morir en el intento… aún). Para un “fuereño” la terminología es, creo yo, uno de los mayores obstáculos. Fiduciario[2], fideicomitente[3], fideicomisario en primer lugar[4], estado de interdicción[5]… son muchas las palabras que, a mi juicio, hacen inaccesible al lego el mundo de la fiducia[6]. Aunado a lo anterior, la insistencia (desde mi punto de vista injustificable) de parte del personal de los fiduciarios (abogados, agentes, etcétera) en no hacer más amigables los contratos y flexibilizar las terminologías acaban por hacer hostil e inexpugnable este mundo donde, en palabras de mi Sensei[7],“… se le pone pausa al tiempo y se detiene al venado que brinca una cerca para permitir que lo que se plasmó en el contrato de fideicomiso suceda, en su debido tiempo” y el cual puede ayudar en tantos sentidos a los clientes pero que lamentablemente es aún sumamente desconocido.

El amo y el mensajero – Desde mi perspectiva es clave el encontrar un fiduciario que tenga la flexibilidad para adaptarse a las necesidades particulares y específicas del cliente ya que cada fideicomiso es, en la mayoría de los casos, un “traje hecho a la medida” del cliente. Mucho ayudará también que el ejecutivo del fiduciario se tome el tiempo para realmente entender el objetivo y fin perseguidos por el cliente (lo cual no siempre sucede ya que el personal de los departamentos de los fiduciarios muchas veces ignoran ellos mismos qué tan flexibles o versátiles pueden ser sus posiciones o campos de acción). Afortunadamente en mi caso, Actinver y la ejecutiva que me asistió hizo que la experiencia fuera muy amigable y eficiente, no así casos como Banamex o HSBC los cuales tomaron una posición de “tómalo o déjalo, no hay flexibilidad”.

Las aplicaciones – En mi experiencia los fideicomisos patrimoniales son los que más atención personalizada de parte del agente del fiduciario merecen ya que mucho tiempo se dedicará a ayudar al cliente a descubrir y definir qué es lo que quiere que suceda a su muerte, incapacidad o en ciertos momentos. Esto exige un perfil de agente con paciencia, vocación de servicio e inspirador de confianza ya que se ventilarán temas escabrosos; de vuelta citando al Sensei, se comprobará una y otra vez que “la realidad supera la fantasía”.
Como usuario les sugiero a los grandes señores amos del exclusivo mundo de la fiducia que reflexionen acerca de la perspectiva de un usuario ya que hay una gran área de oportunidad para incrementar sus negocios siempre y cuando se acerquen (literalmente) a sus potenciales clientes, les comprenden en sus necesidades a fin de servirles (no simplemente transar con ellos) y que desempeñen exitosamente su papel como asesores y guías de viajeros inexpertos en un mundo que mucho tiene que aportar a la economía nacional, negocios, familias e individuos en general pero que, por un deseo inexplicable desde mi perspectiva, desdeña y menosprecia desde la fortaleza de la terminología oscura, la actitud soberbia y la ignorancia propia al lego que busca solución a sus problemas

[1] Barquero mitológico Griego que guiaba a los muertos por el rio Styx al inframundo.
[2] La entidad (muchas veces un banco o entidad financiera) que administra el contrato del fideicomiso y será responsable de ejecutarlo.
[3] La persona (moral o física) que aporta bienes al fideicomiso.
[4] La persona (moral o física) que se beneficiará, como primera alternativa, del patrimonio del fideicomiso bajo ciertas circunstancias.
[5] Situación de incapacidad de parte del fideicomitente para continuar valiéndose o tomando decisiones por si mismo.
[6] Medio ambiente en el que se desarrollan y desenvuelven los fiduciarios, agentes, fideicomisos, etc.
[7] Maestro o doctor en Japonés.

La Legislación en Argentina

En esta primera aproximación a la actividad de los negocios fiduciarios en Argentina quisiera acercarles algunos comentarios sobre el basamento jurídico en que se sustenta la misma. La ley 24.441 sancionada el 24 de diciembre de 1994 y promulgada el 16 de enero del año siguiente, se titula de Financiamiento de la Vivienda y de la Construcción y está integrada por 13 Títulos, dentro de los cuales, el primero, denominado Del Fideicomiso, constituye el inicio de la legislación actual en la materia.

Dentro del Titulo, encontraremos 7 Capítulos, que tratan, a través de distintos Artículos, de reglamentar algunas cuestiones básicas.
El Capítulo I, define la existencia del fideicomiso, que es lo que denominamos habitualmente, Objeto del contrato, para luego poner énfasis en la identificación del Beneficiario, el que podrá tratarse de una persona física o jurídica de existencia a la celebración del mismo o
claramente identificable durante su vigencia. La difusión de esta herramienta, con el correr de los años, genera distintos tipos de fideicomisos que no tuvo su correlato en la puesta al día (aggiornamento) de la ley. 

Actualmente los fideicomisos los podemos tipificar en tres grupos: de Garantía, de Administración y Financieros.

En las normativas emitidas, tanto por el Banco Central de la República Argentina, como por la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) y la jurisprudencia, generada a través de las sentencias de los jueces, reconoce la existencia de los fideicomisos de Garantía, aunque en pocos casos, la justicia, con un espíritu dogmático, los desconoce, invocando su inexistencia dentro de la ley.

Los tipificados, como de Administración, son el vehículo preferentemente utilizado para el vertiginoso crecimiento registrado en la actividad inmobiliaria y agropecuaria, en los últimos años.
Entiendo que el desarrollo de los distintos tipos señalados en los párrafos anteriores, merece un tratamiento más extenso y profundo, ya que existen algunas ambigüedades como son, por citar solo un ejemplo, que un fideicomiso de Garantía, desde la semántica jurídica, puede tener una similitud operativa con un fideicomiso de administración si lo visualizamos desde el aspecto fiscal, que tiene su impacto en mayores costos del servicio.
Volviendo a Ley, el Capítulo II, si bien se denomina El Fiduciario, en su Artículo 4to, trata también otros temas como la referencia a la individualización de los Bienes Fideicomitidos o su identificación ulterior al momento de la incorporación; al plazo máximo de 30 años de duración de los contratos (con alguna excepción); a la resolución del contrato por cumplimiento del Objeto y, finalmente expresa que deberá indicarse los derechos y obligaciones que debe cumplimentar el Fiduciario y al modo de remoción o sustitución en el caso que éste cesaré en sus funciones.
Los Artículos siguientes, hasta la finalización del Capitulo, versan sobre los siguientes puntos:  Asunción del rol de fiduciario. A quienes pueden realizarlo.

  • Algunas obligaciones que alcanzan al Fiduciario. 
  • Fija el plazo máximo de un año para efectuar la de rendición de cuentas al Beneficiario. 
  • Define el carácter de oneroso del servicio, salvo acuerdo explicito entre las partes, y
  • Determina los causales de remoción o renuncia del Fiduciario.

Aquí lo más destacable, que difícilmente se observe en otros países de Latinoamérica, es que la ley permite asumir dicho rol, para los fideicomisos de Administración y Garantía, a cualquier persona física o jurídica, siendo restrictivos, como veremos más adelante para, el caso de los fideicomisos financieros.
Considero que este punto es de vital importancia, en principio porque la amplitud conceptual de la ley, permite una gran dispersión de fiduciarios lo cual, si lo hubiese, dificultaría el control en el manejo de esta herramienta, que es fundamental para sostener su credibilidad y confianza frente a terceros. Aclaro que en Argentina, no existe un registro de fiduciarios, solo son identificados como parte del contrato en la información que debe proporcionarse al AFIP.
En segundo término, y no menos importante, porque es permeable a la existencia de inequidades en el desempeño del rol. Las entidades financieras además de desempeñarse como fiduciarios dentro del marco de la ley, que es igualitaria para todos, deben cumplimentar con la normativa del Banco Central de la República Argentina en lo relacionado a lavado de dinero (conocida generalmente con las siglas K&C) y, además en caso de ser extranjera y operar en EE.UU., debería proveer los controles y responsabilizarse para cumplimentar con lo estipulado por la Ley SOX.

El Capítulo III, denominado Efectos del Fideicomiso, señala lo siguiente: Define a los Bienes Fideicomitidos como, los bienes susceptibles de constituirse en propiedad fiduciaria (cosas), o que tuvieran relación con su naturaleza y el momento que esto tiene efectos frente a terceros. La obligatoriedad de proceder a la inscripción, a nombre del Fiduciario, cuando se trate de bienes registrables, como así también de otros bienes que se generen como consecuencia de lo ingresados en propiedad fiduciaria. Esto, que se denomina Patrimonio Fideicomitido, permanecerá aislado de los activos del Fiduciante, como así también de otros bienes del Fiduciario que no se encuentren involucrados en el contrato. La escisión de los activos señalada en el punto anterior, principalmente por la transferencia de la propiedad, ponen a resguardo los mismos de cualquier acción que pretenda los acreedores del Fiduciante como los del Fiduciario. La responsabilidad patrimonial del Fiduciario se encuentra limitada a los bienes que integran el Patrimonio Fideicomitido, los que podrían gravarse salvo expresa instrucción en contrario.
La entrega de los Bienes Fideicomitidos en propiedad fiduciaria al Fiduciario y la disponibilidad en la administración y por ende su manejo, obligan al Fiduciante y al Beneficiario a profundizar en un exhaustivo análisis, al momento de su elección, donde parámetros como idoneidad, solvencia patrimonial, experiencia, character cobran singular importancia.

El Capítulo IV, V y VI denominados respectivamente, Del Fideicomiso Financiero, de los Certificados de Participación y De la Insuficiencia del Patrimonio Fideicomitido en el Fideicomiso Financiero, restringe a entidades financieras o sociedades expresamente autorizadas por la Comisión Nacional de Valores (entidad autárquica dependiente del Ministerio de Economía de la Nación) la participación como fiduciario financiero quienes emiten certificados de participación y/o títulos de deuda sobre los activos fideicomitidos, También indica que los mismos serían objeto de oferta pública y menciona las distintas características que pueden observar tanto a lo relativo a su normatividad, transferencia, etcétera.
Ante la imprevisión contractual referida a una caída de valor del Patrimonio Fideicomitido respecto a los títulos de deuda, el Capitulo VI en su articulado, señala en amplios lineamientos, el procedimiento que debe seguir el Fiduciario para comunicar a través de la convocatoria a asamblea de tenedores de títulos de deuda el estado de situación del fideicomiso e implementar las instrucciones que se reciban en la misma ya sea por la administración o la forma de enajenación del Patrimonio Fideicomitido.
Sobre los Fideicomisos Financieros, ampliamente difundidos en los últimos años en Argentina, me referiré en otra oportunidad ya que constituyen una alternativa altamente beneficiosa tanto para los fiduciantes como para los beneficiarios (inversores) que, entiendo, merece un análisis pormenorizado, ya que en este caso la idoneidad del fiduciario se manifiesta en el seguimiento, la evolución y control de los activos secularizados que garantizan el cobro de los valores de deuda fiduciaria a los Beneficiarios.

Si bien el Capítulo VII, De la Extinción del Fideicomiso, menciona los causales de finalización del contrato, entre ellos, la caducidad del plazo sea este el acordado o máximo señalado en la ley, o por cualquier causa prevista en el contrato, e indica la obligatoriedad del Fiduciario de la entrega del Patrimonio Fideicomitido al Fideicomisario procediendo a la desafectación registral de los bienes, de corresponder, las obligaciones del Fiduciario se extienden hasta aprobación final de la rendición de cuentas y la baja efectiva de la Clave única de Identificación Tributaria por parte AFIP.
He tratado de brindarles una síntesis de la ley vigente con algunos breves comentarios del uso de esta poderosa herramienta en el mercado argentino.
En las normativas emitidas, se reconoce la existencia de los fideicomisos de Garantía, aunque en pocos casos, la justicia, con un espíritu dogmático, los desconoce, invocando su inexistencia dentro de la ley.

Costa Rica: Fideicomisos Verdes en Costa Rica

Con el uso de los recursos financieros, la administración correcta de las inversiones, el establecimiento de políticas financieras sanas, enmarcados en la figura de Fideicomiso, el país pasó de tener una cobertura forestal densa del 21% en 1987, a un 51,4 % de cobertura forestal densa en el 2005.

Durante la década de los años 70 y 80, Costa Rica sufrió un acelerado proceso de deforestación. En efecto, para finales de los 70, el ritmo de deforestación anual revelaba que menos de la tercera parte del territorio nacional (31,1%) era lo que quedaba de bosque en aquel momento.
Todo este proceso de pérdida de la cobertura forestal sin duda provocó, posiblemente sin tener clara conciencia, una contribución del país al cambio climático, pues como ahora se sabe, la deforestación aporta gran cantidad de CO2 a la atmósfera.

Desde el establecimiento de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (CMNUCC) en 1992 y el Protocolo de Kyoto con sus compromisos vinculantes para reducir las emisiones de gases de efecto invernadero en el 2001, Costa Rica ha realizado un proceso de adaptación para revertir los efectos de la deforestación y, con esto, adaptarse  en la medida de sus posibilidades- al cambio climático, desarrollando una serie de instrumentos financieros a través de la figura del fideicomiso. Con la promulgación de la Ley Forestal 7575 y sus fines, el uso de los recursos financieros, la administración correcta de las inversiones, el establecimiento de políticas financieras sanas, enmarcados en la figura de Fideicomiso, el país pasó de tener una cobertura forestal densa del 21% en 1987, a un 51,4 % de cobertura forestal densa en el 2005 (FONAFIFO, 2006).

Esta situación ha permitido contar no solo con recursos financieros propios del Estado costarricense, sino poder administrar donaciones, convenios y empréstitos de diferentes instituciones privadas en el ámbito nacional y de instituciones muy importantes a nivel internacional como el BIRF, el GEF, el KFW entre otras, todos administrados a través del Fideicomiso de FONAFIFO.
El esfuerzo del gobierno costarricense en promover la importancia del mitigar los efectos del cambio climático y utilizar a Costa Rica como un país neutral para aminorar el efecto invernadero, aunado al hecho tan importante de vender a los demás el uso de la figura del fideicomiso como administrador de los fondos, ha dado sus frutos con proyectos como Ecomercados I y recientemente Ecomercados II, con $90,3 millones de dólares que serán administrados a diez años recibiéndose aportes del sector privado en 61 convenios por más de $17,8 millones de dólares. Todas esas aportaciones están administradas por fideicomisos.
Los proyectos siguen creciendo y las posibilidades para el fideicomiso de administrar más recursos se incrementan. El éxito del fiduciario radica en una correcta administración de los recursos, transparencia en el momento de la rendición de cuentas y, por supuesto, la característica más importante dada por la confianza que genera la administración de los recursos en manos de un fiduciario experto, con conocimiento de causa y con una trayectoria como lo es el Banco Nacional de Costa Rica.

Santiago Salas Borbón

Ejecutivo Institucional de Fideicomisos, BN Fiduciaria, Banco Nacional de Costa Rica.

 

Referencias

[1] Desde 1995, año en que por primera vez el estado nacional empleó el
fideicomiso mediante el D.S. Nº 24076, de 24 de julio de 1995, se han constituido más de una veintena de fideicomisos estatales.
[2] Aprobado mediante D.L. Nº 14379/1977, de 25 de febrero de 1977.
[3] Bolivia, al igual que otros países latinoamericanos, en la década de los veinte del siglo pasado -bajo la influencia del derecho estadounidense- procedió a legislar al fideicomiso en los artículos 166 al 173 del Capitulo XII de la derogada Ley General de Bancos, de 11 de julio de 1928.
[4] Como ejemplo se puede citar al D.S. Nº 27336 de 31/01/2004, según el cual se establecen mecanismos para el funcionamiento de los patrimonios autónomos constituidos mediante fideicomiso.
[5]artículo 1417 CCom. Sobre este carácter LASCALA, Jorge manifiesta que “la onerosidad o gratuidad de la que pueda estar revestido el contrato de fideicomiso, está dada según se establezca o no una retribución a favor del fiduciario por el desempeño de su gestión”. Práctica del Fideicomiso, 1º Ed., Ed. Astrea, Buenos Aires-Argentina, 2003, Pág. 138.
[6] artículo 1.410 CCom.
[7] Se ha tener en cuenta, que todas estas circunstancias deberán estar contenidas en el contrato, ya que mientras mayores sean las previsiones contractuales, aún cuando no sean necesarias para la validez y eficacia del acto, menores serán las posibles situaciones de conflicto.
[8] artículo 1411CCom 

Costa Rica: Entrevista a Jorge Porras Zamora

1) Licenciado Porras, parece que el fideicomiso ha dejado de ser un esquema de administración para convertirse en un instrumento financiero, capaz incluso de generar economía. ¿Qué importancia tiene en los sistemas financieros latinoamericanos? ¿Nos puede explicar esa transición?
Desde su incorporación en la legislación latinoamericana a partir de los años 20 del siglo pasado, el fideicomiso ha tenido una evolución sorprendente en los sistemas financieros latinoamericanos. Si bien la figura se nutrió del Trust Anglosajón, una vez incorporada a nuestros sistemas legales adquirió identidad propia como instituto y hoy podemos afirmar que tenemos algo que es genuinamente latinoamericano, que trascendió las fronteras individuales para convertirse en una opción global y una realidad que trasciende con gran amplitud el contexto de los países. Basta señalar que más de 500 millones de personas en 18 jurisdicciones latinoamericanas tienen en estos momentos acceso a este instrumento que ha sido capaz de generar legislación particular, doctrina, jurisprudencia, pero sobre todo de ofrecer productos dirigidos individualmente a personas de negocios, a gobernantes, generando una gama de opciones que permiten utilizarlo para solucionar variadas y complejas situaciones, hasta convertirse en una herramienta de ingeniería
financiera.
Este desarrollo vertiginoso fue posible gracias a la iniciativa y la habilidad de personas que descubrieron en esta figura al instrumento para hacer negocios, de suerte que si nació para solventar situaciones personales, crece e incursiona en el ámbito de negocios como consecuencia de sus características, entre otras, por ser una figura sumamente flexible y adaptable a distintas circunstancias. Sin duda este aspecto es el que hace posible a la gente de negocios contar con un aliado estratégico para generar sus propias actividades. En paralelo hemos visto cómo en los países latinoamericanos fue surgiendo el fiduciario profesional, aquel que posee la habilidad y el conocimiento para administrar este instrumento y ponerlo al servicio de las personas y los negocios, convirtiéndose en un gestor profesional para transacciones de terceros.
Lo anterior, ha dado como resultado que en estos momentos más de 500 mil millones de dólares están siendo administrados por las diferentes entidades fiduciarias en Latinoamérica como patrimonios autónomos para el cumplimiento de las más variadas finalidades.

2) ¿A qué atribuye esa importancia creciente?
El término fideicomiso procede de fe o confianza, por tanto, la figura se ha podido desarrollar por el papel jugado por los administradores fiduciarios en su promoción y en el desarrollo de distintos productos conexos. Hay que decir que el fiduciario es un gestor confiable de bienes de terceros; que carga con una enorme responsabilidad debido al riesgo que corren los clientes al confiar sus patrimonios. Por dicha situación es visto por la comunidad financiera de manera especial y se le exigen parámetros de actuación sumamente cuidadosos, en tanto que al ser gestor de terceros pone su experiencia al servicio de variados fines haciendo que los negocios se desarrollen y crezcan en nuestros países.
Lo anterior ha llevado a que actualmente tanto personas en lo individual, como empresarios privados y hasta entidades públicas cuenten con productos diseñados según sus necesidades, que son administrados de manera más profesional y con la debida transparencia.

3) ¿Qué países marchan a la vanguardia con este instrumento?
Si bien encontramos presente la figura en todos los países latinoamericanos  con algunas pocas excepciones, sin duda hay algunos que alcanzan un alto desarrollo. En este caso se ubica México, país que ha logrado incorporar la figura del fideicomiso en el desarrollo de múltiples proyectos públicos a nivel federal, estatal y municipal, a través de diversos administradores como bancos, casas de bolsa, almacenes de depósito, aseguradoras, afianzadoras y sociedades financieras. Al momento, por medio del fideicomiso se administran en ese país más de 400 mil millones de pesos.
Otro país que ha alcanzado un gran desarrollo es Colombia, donde la legislación prevé la existencia de entidades administradoras fiduciarias de objeto específico. En esta nación tanto la fiducia pública como la privada han alcanzado un gran desarrollo. Las fiduciarias colombianas administran más de 75 mil millones de dólares en activos, siendo los pasivos de pensiones uno de los más importantes productos junto con los vinculados al desarrollo de obra pública. Por otra parte, tenemos países como Argentina con un desarrollo muy importante en los llamados Fideicomisos Financieros (Titularizaciones) utilizados para el financiamiento de variados proyectos públicos y privados. 

Perú es otro país que ha logrado incorporar la figura en los sectores mineros y en el desarrollo de infraestructura. Asimismo, en los países centroamericanos el uso y aplicación de la figura en la administración de fondos provenientes de ayudas de organismos financieros internacionales tanto multilaterales como bilaterales para fines específicos- ha encontrado un gran desarrollo. También una cantidad importante de apoyos acordados por agencias de cooperación bilateral y gobiernos -específicos, para fines de protección y conservación del medio ambiente; combate a la pobreza; apoyo a las micro y pequeñas empresas han visto en el fideicomiso el instrumento idóneo para administrar esos recursos y ayudas.

4) Entiendo que América Latina está a la vanguardia en este tema, aventajando a Estados Unidos y Europa; ¿cuál es la explicación?
Tal y como se ha indicado, el fideicomiso encontró en América Latina un campo fértil para desarrollarse debido a las requerimientos que tienen nuestros países y a la flexibilidad del instrumento que permite adecuarlo a la solución de diversas necesidades. Por otra parte, los estados, de a poco, fueron entendiendo que el desarrollo social y las necesidades de infraestructura pública se pueden solventar con el uso de este instrumento. De la misma forma observaron como la implementación de esquemas en el que participan empresas privadas y públicas vinculadas a través de un fideicomiso pueden lograr de manera eficaz y transparente la administración de recursos provenientes de fuentes externas. Otro factor que explica este desarrollo es la implementación de legislaciones que estimulan el uso de la figura facilitando su utilización mediante incentivos a los usuarios y dando mayor seguridad jurídica para su aplicación.

5) ¿Nos puede dar algunos ejemplos de lo que se está haciendo en la región con el fideicomiso? ¿Cuál es el grado de sofisticación que ha adquirido este instrumento?
El fideicomiso en la región es muy amplio en la administración de recursos dirigidos a sectores sociales, de infraestructura, vivienda, garantía de operaciones crediticias e inversión personal. De todos ellos sin duda los fideicomisos para el financiamiento de proyectos es un instrumento de gran sofisticación. Los denominados fideicomisos financieros o de titularización, permiten que una entidad pública o privada pueda hacerle transferencias creando patrimonio autónomo de bienes o derechos de baja rotación sobre el flujo de ingresos que generen los mismos; que se puedan emitir títulos y valores para colocar en el mercado bursátil, captando recursos frescos utilizables en proyectos específicos de variados sectores. Este mecanismo permite que se pueda lograr mayor transparencia en la administración de los recursos, reduciendo los riesgos de inversión y los costos en el financiamiento de los proyectos. Existen experiencias exitosas en la región y en el caso concreto de mi país se han logrado financiar proyectos de generación eléctrica con este mecanismo por montos superiores a los 500 millones de dólares, lo cual ha permitido contribuir con este sector importante para la economía de la nación, al tiempo que aprovechar el ahorro interno y profundizar el mercado de valores con la emisión de papeles que son colocados por las operadoras de pensiones e inversionistas institucionales.
El esquema ha sido exitoso en países como Chile, quizá el mayor de todos ya que hizo de la titularización una política de Estado. Perú es otro caso exitoso, y sin duda lo es Bolivia en el sector de la minería con inversiones por más de 300 millones de dólares como también en otros sectores.

6) ¿Qué perspectivas se vislumbran para el fideicomiso en la región y en el mundo; cuáles serían las tendencias futuras?
En los próximos años veremos mayor utilización de la figura para el financiamiento de proyectos precisamente por versatilidad y flexibilidad y su utilización como un instrumento de apoyo a las gestiones de los gobiernos, lo cual hará que los activos crezcan de manera sostenida. Por otra parte, vamos a observar el desarrollo de novedosos esquemas que se adapten a necesidades personales y empresariales. De igual manera espero que los países sigan impulsando legislaciones y normativas que ayuden cada vez más a darle mayor seguridad jurídica y control sobre las entidades fiduciarias administradoras de estos patrimonios.
Será importante también la formación de cuadros técnicos y profesionales en el uso de este instrumento ya que como hemos indicado es una figura que conlleva, al igual que cualquier otro negocio financiero, riesgos importantes que deben ser adecuadamente analizados y administrados, a fin de evitar que se cometan abusos de la figura al emplearla para fines ilícitos o simplemente para aquello no tiene vocación. La formación de profesionales será una gran meta a alcanzar para que se haga un uso de lo más profesional y confiable posible.

 

7) Licenciado Porras, ¿qué reflexión final deja a nuestros lectores, entendiendo que entre ellos no sólo hay fiduciarios sino también personas interesadas en los fideicomisos?
El fideicomiso es una herramienta útil, flexible y versátil, que diseñada y administrada adecuadamente permite conjugar con transparencia y eficacia en un solo instrumento beneficios para diversos intereses tanto personales, como institucionales y empresariales. Al ser esta afirmación una realidad, la misma compromete tanto a quienes trabajamos como administradores puesto en el que tenemos la enorme responsabilidad de emplear nuestros esfuerzos y conocimientos para ejercer adecuadamente la función de gestores y administradores de bienes ajenos, como también, a quienes demandan la herramienta porque tienen que confiar en su fiduciario, lo cual lleva implícito una correcta selección y un trabajo mancomunado, en busca de los fines que se plantean en el encargo, logrando la mayor satisfacción posible entre las partes y la adecuada aplicación de las mejores prácticas de negocios.

 

Jorge Porras Zamora

Costarricense graduado en Ciencias Políticas de la Universidad de su país y se ha desempeñado como ejecutivo fiduciario del Banco Cooperativo Costarricense, gerente de Fideicomisos del Banco Internacional de Costa Rica y gerente de Consultoría Fiduciaria de la firma PricewaterhouseCoopers de Costa Rica.
Asimismo, fungió como presidente del Comité de Fiduciarios de la Asociación Bancaria Costarricense; representante de Costa Rica ante el Comité Latinoamericano de Fideicomiso (COLAFI) de la Federación Latinoamericana de Bancos (FELABAN) y miembro del Comité Académico del “Programa de Formación Fiduciaria Internacional”.

La Oportunidad Inmobiliaria en Fideicomisos

Redacción

En el país el mercado fiduciario representa 16 billones de pesos de los cuales entre 75 y 80% son activos inmobiliarios, lo que refleja el auge que el sector de los inmuebles tiene en este tipo de instrumentos jurídicos. Pese a este escenario positivo, todavía existen áreas de oportunidad para mejorar en estos mecanismos.

 

Durante su participación en el 7° Encuentro Fiduciario, Ernesto Fragoso, director Fiduciario de Banco Inmobiliario Mexicano, explicó que los inmuebles que son administrados por los fideicomisos en el país pueden ser desde el gran desarrollo que se edifica en las grandes ciudades hasta la casa de descanso que una persona de otro país pretende adquirir en algún lugar paradisiaco de México.

 

“Ese gran total de los 16 billones en su inmensa mayoría, 75 y 80% está compuesto por inmuebles. Desde el extranjero que viene a comprar a Cancún una casa hasta el gran desarrollo que está en Reforma, San Pedro, Mérida”, expuso Fragoso durante su participación en el encuentro que reunió a personajes interesados en el mundo fiduciario de México. 

 

Fragoso resaltó que el fideicomiso inmobiliario no es perfecto, pero sí una excelente herramienta para asociarse y para quien busca proteger los intereses de múltiples partes.

 

El experto enumeró las ventajas de un fideicomiso inmobiliario como, por ejemplo, los bienes depositados en el instrumento tienen autonomía, la confidencialidad de las partes, representa un vehículo multi-intereses, es un mecanismo con un propósito específico y cuenta con un blindaje ante cualquier eventualidad. 

 

Asimismo, el directivo de Banco Inmobiliario Mexicano describió las variantes que pudieran surgir en la vida de un fideicomiso de estas características, donde los desarrolladores han estado apostando en los últimos años. De acuerdo con Fragoso, estos son los escenarios a los que apuestan los desarrolladores en el país y que se tienen que tomar en cuenta en la estructura de un fideicomiso inmobiliario:

 

 – Edificar en terreno propio, que significa que el desarrollador tiene liquidez para comprar inmuebles y se pone a desarrollar el inmueble generando así oportunidades para edificar en otros terrenos. 

 

 – Construir en terreno ajeno: Donde una persona dueña de un terreno lo presta para la edificación de un inmueble a cambio de un beneficio. “Aquí hay muchos riesgos, porque dicha propiedad pudiera tener problemas legales y pudiera ser embargada”. 

 

 – El dueño del terreno busca papel accionario: En este escenario, el dueño del espacio no busca una ganancia directa, pero pedirá tener una participación accionaria en la empresa desarrolladora que edifica el inmueble. 

 

 – Contar con un proyecto específico: Aquí la empresa sólo para la edificación de un inmueble, lo que conllevaría cargas fiscales adicionales. 

 

Semblanza Ernesto Fragoso Montaño, Director Fiduciario de Banco Inmobiliario Mexicano y Conferencista del 7° Encuentro Fiduciario

 

Abogado egresado de la Universidad de Sonora, tiene un MBA en el Tec de Monterrey, y ha hecho algunos estudios de derecho en la “University of Arizona”, cuenta con más de 17 años en el sector Financiero, ha cubierto prácticamente todo tipo de posiciones en Instituciones Fiduciarias en el Back, Middle y Front Office, por lo que tiene una visión de 360° del negocio fiduciario, es Director Fundador de Banco Inmobiliario Mexicano y cabeza del área Fiduciaria del Banco, previamente se desempeñó como Director de Administración Patrimonial Fiduciaria en Scotiabank, y antes estuvo en la Subdirección Territorial de Promoción Fiduciaria en BANORTE, previo a ello fungió como Gerente Fiduciario en HSBC, habiendo iniciado como Ejecutivo Fiduciario en BITAL(hoy HSBC), además ha participado como asesor y estructurador de Fideicomisos y Financiamientos Estructurados, así mismo ha sido invitado como expositor en diferentes foros en México y en algunos países de América Latina, principalmente en temas de Fideicomisos, Riesgos, regulación FATCA, entre otros.

República Dominicana; Riesgos en los Fideicomisos

Por: José Adolfo Herrera, MBA

En la República dominicana La Ley 189-11 marcó la pauta para el desarrollo del Mercado Hipotecario y la vivienda, con la creación de la plataforma legal de los Negocios Fiduciarios o Fideicomisos. El Fideicomiso, es el acto legal mediante el cual un Fideicomitente transfiere bienes en sentido general a un Fiduciario para constituir un patrimonio Fideicomitido que será administrado por el Fiduciario a favor de un Beneficiario que se le llama también Fideicomisario. 

 

Es una nueva figura en nuestro país que se pone a tono con muchos países en toda América Latina que la utilizan desde hace ya mucho tiempo y esto nos pone acorde con los nuevos tiempos. Todo el sistema de fideicomisos descansa sobre una palabra: La Confianza. Varias cosas debemos destacar de esta nueva figura jurídica: Primero, la posibilidad de accesar a los Fondos de Pensiones, brindando la mayor seguridad al uso de estos fondos; Segundo, el uso del Fideicomiso permitirá de forma efectiva paliar el déficit habitacional del país con la construcción a gran escala de viviendas de relativamente bajo costo. Como hablamos de Confianza, los Fideicomisos transmitirán las mismas en la medida en que los Fiduciarios cumplan cabalmente sus funciones. La globalización de los servicios financieros, junto con el desarrollo creciente exponencialmente de la tecnología han propiciado que las actividades financieras, incluyendo los fideicomisos y en consecuencia, sus perfiles de riesgo, sean cada día más complejos.

 

El riesgo se encuentra presente en todas las actividades del ser humano, se encuentra en las decisiones que tomamos todos los días, por más sencillas que las mismas parezcan, siempre hay un riesgo que se debe cuidar, controlar o tener plena conciencia del mismo. El concepto de riesgo es de vital importancia para todas las decisiones, no solo financieras y económicas, sino también en la vida en sentido general. Podemos en consecuencia definir al Riesgo, como el grado de incertidumbre de que algo no suceda, esto es, la no certeza del resultado final, hablamos pues de la probabilidad de un evento adverso y sus posibles consecuencias. 

 

El riesgo financiero se refiere a la probabilidad de que ocurra un evento con consecuencias económicas negativas para una organización. El concepto debe entenderse en sentido amplio, incluyendo la posibilidad de que los resultados financieros sean mayores o menores de los esperados. De hecho, cabe la posibilidad de que los inversionistas realicen apuestas financieras en contra del mercado, movimientos de éstos en una u otra dirección pueden generar tanto ganancias o pérdidas en función de la estrategia de inversión. De ahí la máxima que reza:

“a mayor riesgo, mayor rendimiento, y viceversa”

 

Podemos afirmar que el riesgo NO es malo o catastrófico, sino que de hecho sabiéndolo gestionar podría ser una gran OPORTUNIDAD. . Actualmente contamos con los riesgos crediticios, riesgos de tasa de interés y de mercado, riesgos cambiarios, pero de forma adicional tenemos el riesgo operacional, el cual se ha convertido en un elemento preocupante cuyas tendencias de pérdidas nos inducen a tomarlo cada vez más en cuenta por su incremento sostenido en el tiempo. Es por ello que una sólida gestión del riesgo es cada vez adquiere más importancia para todos los involucrados en los negocios fiduciarios, que debemos recordar que a través de los Fideicomisos se administran recursos de terceros. Cada vez es más necesario que tomemos conciencia sobre el alcance y el impacto que se tendrá sobre los riesgos que son parte inherentes del negocio.

Los riesgos operativos pueden proceder de varias fuentes a saber: • Procesos Internos 

• Pernal Humano 

• Tecnología de la Información

 • Procesos Externos Los eventos que generan estos riesgos operativos son numerosos entre los que destacamos:

 • Fraudes Internos 

• Fraudes Externos 

• Relaciones Laborales 

• Seguridad laborales 

• Daños y/o Pérdidas de Activos 

• Pérdida de confianza, dañando el negocio y todo el sistema 

• Mala gestión de los procesos Los riesgos operacionales más preocupantes son: 

 

1. El riesgo transaccional (pérdida potencial derivada de errores en el procesamiento de las transacciones) 

2. El riesgo de fraude (riesgo de pérdida derivado de engaños intencionales tanto de clientes como de empleados) 

3. El riesgo legal y de cumplimiento (cuando una contraparte no tiene la autoridad legal o regulatoria para realizar una transacción -documentación inadecuada o incorrecta-). 

 

Por todo lo anterior, cada día es más importante en esta creciente industria, que pongamos mucha atención a la Gestión de los Fideicomisos, tomando siempre en cuenta los riesgos que la misma implica. Riesgo de Gestión de Fideicomisos: La posibilidad de que el fiduciario incurra en contingencias o pérdidas ocasionadas por su culpa o negligencia en el manejo y atención de los bienes recibidos en fideicomiso.

Es necesario entonces, y más que innecesario imprescindible que se establezca un marco de gestión de riesgos que contribuya a mitigar los posibles daños de cualquier naturaleza que por una mala gestión recaigan sobre la buena imagen de la entidad fiduciaria.
Sí tomamos en cuenta la experiencia que han tenido otros países de nuestra América Latina, debemos destacar entonces que la gestión de riesgo deberá tener los siguientes Objetivos Generales:

 

1. Desarrollar una correcta identificación, valoración, control y seguimiento de los riesgos inherentes a la actividad que desarrolla la Fiduciaria en el mercado particular en que se encuentra.
2. Administrar de forma efectiva y eficaz los riesgos en beneficio de los clientes y de la propia organización.


Desde el mismo momento en que se constituye el fideicomiso; el fiduciario debe identificar los riesgos asociados al mismo. Igualmente debe determinar quiénes podrían ser responsables de tomar las acciones correspondientes para su mitigación y quiénes serían los responsables de asumir sus efectos patrimoniales en el evento de que alguno(s) de dichos riesgos se llegaren a materializar.


Esta información debe ser compartida por las partes involucradas en el contrato, quienes deberán estar de acuerdo con su análisis y deberán comprometerse, haciéndolo constar con su firma, a tomar las acciones que le corresponden y aceptar sus responsabilidades.


Siempre se debe de tomar en cuenta que La fiduciaria, sólo asume riesgos por el incumplimiento de las instrucciones que le fueron conferidas en el contrato, ya que sus actuaciones se realizan por cuenta y riesgo del fideicomiso

JOSE ADOLFO HERRERA; 

 

 Santo Domingo, D.N., República Dominicana José Adolfo es Ingeniero Civil con especialidad en Administración de la Construcción y en negocios (MBA). Igualmente está finalizando su Phd en Negocios.

 

Es socio fundador de la Constructora Herrera Khoury (COHECA) y de la empresa inmobiliaria PORTACASAS, así como de la Desarrolladora Los Cocuyos, S.R.L. Fue Secretario General del Colegio Dominicano de Ingenieros, Arquitectos y Agrimensores (CODIA) en la región Nordeste del país, fue Presidente de la Asociación para el Desarrollo de la Provincia Duarte y de la Asociación Interamericana de Hombres y Mujeres de Empresa (capítulo nordeste). Es Coordinador de Provincias del Consejo Regional de Desarrollo de la República Dominicana Se desempeño como catedrático en la Universidad Católica Nordestana, siendo durante 6 años Decano de la Facultad de Ingeniería y Vicerrector Académico adjunto. 

 

Actualmente se desempeña como 1er Vicepresidente de la Fundación Católica Nordestana, órgano rector de la universidad. Es catedrático de la Universidad Católica del Cibao (UCATECI) y de la Universidad Católica Nordestana (UCNE) José Adolfo Herrera ha sido rotario desde 1986 en el Club Rotario San Francisco de Macorís y posteriormente en el Club Rotario Santo Domingo Bella Vista al mudarse de localidad. Ha ejercido en su club todas las posiciones y ha ocupado diversos cargos en Rotary International. Escribe artículos de interés general en periódicos y revistas dominicanos y de América Latina. 

 

Ha escrito varios libros entre los que se destacan: “Administración de la Empresa Constructora”, “Evaluación de Proyectos de Construcción” y “Planeación Estratégica”.

Especial COLAFI 2013

Usos del fideicomiso en Costa Rica para la administración de recursos públicos.

Mario Gómez Pacheco
Representante de Costa Rica en el Comité de Fiduciarios de la Federación Latinoamericana de Bancos, FELABAN.

La figura del fideicomiso en Costa Rica data desde el Código de Comercio de 1964, actualmente vigente, sin embargo, su desarrollo inició a partir de la década de los años setenta, cuando los bancos estatales propulsaron una reforma legal (ley número 4861 del 19 de octubre de 1971), permitiendo a dichas entidades celebrar contratos de fideicomiso, creándose departamentos especializados en esta materia. No obstante, los fideicomisos para administrar recursos públicos con impacto social tienen una historia más reciente.

 

En el año 2001, se introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, que facultó a ciertas instituciones públicas a constituir contratos de fideicomisos para administrar fondos públicos y desarrollar obra pública, citando entre estas: bancos públicos, universidades estatales, municipalidades y la Caja Costarricense del Seguro Social, exigiendo únicamente para su validez, la refrenda de la Contraloría General de la República, órgano que revisa el cumplimiento de los aspectos legales del proyecto.

 

Precisamente, esta última entidad a través de sus dictámenes vinculantes en la mayoría de los casos, realizó una serie de interpretaciones que sirvieron para impulsar el desarrollo de esta figura contractual. Específicamente, en relación con el aparente dilema sobre la imposibilidad de fideicometir bienes públicos sin una ley especial de desafectación, dicho ente realizó una distinción entre bienes demaniales (que le pertenecen al gobierno central o que el Estado los concede específicamente a una determinada institución descentralizada) y los bienes patrimoniales, que son los bienes adquiridos por un ente descentralizado. Estos últimos sí pueden ser fideicomitidos así como los derechos de uso que éstos generen.

 

Por otra parte, en cuanto a la aplicación o no de la Ley de Contratación Administrativa para la contratación del fiduciario y proveedores del fideicomiso, la Contraloría General de la República señaló que no son aplicables los procedimientos estipulados en dicha ley, sin embargó, sí lo son los principios que informan dicha norma (publicidad, transparencia, entre otros), con lo cual, se evitó largos procedimientos de impugnaciones de los posibles oferentes y que hubiesen atrasado significativamente el inicio de las obras. 

Finalmente, la Contraloría General de la República ha señalado que el Fiduciario es responsable de vigilar el avance del proyecto como “buen padre de familia” y es igualmente responsable de las acciones que ejecuten los comités especiales y las unidades ejecutoras que se designen, aun cuando el artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional los exonere de dicha obligación. Esta interpretación aunado a la circunstancia de que únicamente los bancos del sistema bancario nacional y supervisados por la Superintendencia General de Entidades Financieras (SUGEF) pueden fungir como fiduciarios, ha permitido una mayor protección y mejor control de los fondos públicos fideicomitidos.

 

Ahora bien, en Costa Rica se han utilizado fundamentalmente tres formas de fideicomiso con estos propósitos: titularización y construcción de obra pública, administración de recursos provenientes del presupuesto nacional y administración de activos o liquidación de activos públicos.

 

En relación con los fideicomisos de titularización, en el año 2002, Costa Rica colocó exitosamente en la Bolsa de Nueva York, la primera titularización de hipotecas por un valor aproximado de USD$49.670,000.00 (cuarenta y nueve millones seiscientos setenta mil dólares americanos), calificada “triple A” desde su inicio hasta su finalización por las agencias Moody’sInvestorsService («Moody’s»), Standard &Poor’s Ratings Services («S&P»), y Fitch Ratings («Fitch»)”. Entre los efectos más importantes para el país, es que durante los tres años que duró el proceso de colocación internacional, se habilitó a Costa Rica como sujeto de crédito para las líneas de crédito y/o fondeo internacional de recursos para vivienda, con el subsiguiente efecto positivo para la banca nacional que actualmente destina gran parte de sus carteras de crédito al sector hipotecario.

 

De igual modo, el Instituto Costarricense de Electricidad ha colocado exitosamente bonos por la suma de
USD$506, 000,000.00 (quinientos seis millones de dólares americanos), creando tres represas hidroeléctricas de
gran importancia nacional con proyectos que datan de los años 1997, 2003 y 2007, sin embargo, durante los dos
primeros proyectos no se contó con un marco legal para este tipo de estructuraciones.

 

El 09 de mayo del 2006 entró en vigencia el Reglamento de Oferta Pública de Valores (ROPV) el cual reguló este tipo de fideicomisos, y a partir de él, varias instituciones públicas iniciaron los estudios de pre factibilidad, no obstante, en el mes de septiembre del año 2009, la Superintendencia General de Valores (SUGEVAL) interpretó que el artículo 60 del ROPV no permite titularizar flujos futuros sin contar con activos suficientes de garantía, lo cual frenó todos los proyectos existentes hasta ese momento. En el año 2010, el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero (CONASSIF) modificó el ROPV y estableció entre otras cosas, que el fideicomiso será un emisor de bonos y los títulos que emita el fideicomiso serán de oferta pública restringida, es decir, sólo para inversionistas institucionales y de alto perfil (superiores a un millón de dólares americanos). 

 

De igual modo, no se permite titularizar bienes muebles o inmuebles, sólo los ingresos que éstos generen, con lo cual, previo a la titularización, se requiere la existencia de los bienes, lo cual mantiene igualmente frenados a los proyectos. Según datos publicados por el periódico El Financiero, existen en espera al menos una docena de fideicomisos de titularización de obra pública con un valor aproximado a los USD$2, 000,000.00 (dos mil millones de dólares americanos).

Referente a los fideicomisos para la administración de recursos provenientes del presupuesto nacional, éstos se han empleado para atender situaciones de emergencia y/o calamidades nacionales, como por ejemplo, el fideicomiso cafetalero, cuyo propósito consiste en atender a los cultivos afectados con la plaga de la roya, y fideicomisos agropecuarios creados mediante ley, con el objetivo de comprar y readecuar las deudas por pérdida de cultivos ubicados en zonas seriamente afectadas por fenómenos naturales o problemas, tanto de precios como de mercado.

 

 

En cuanto a los fideicomisos para la administración de activos públicos, se puede citar el fideicomiso para la administración del estadio nacional, y en cuanto a la liquidación de activos, se destaca el fideicomiso suscrito por el Banco Central y el Banco Popular, para cancelar los activos del extinto Banco Anglo Costarricense. Como se puede observar, el fideicomiso ha sido utilizado exitosamente con múltiples propósitos en Costa Rica. La circunstancia de que los fondos públicos sean administrados por una entidad bancaria sujeta a supervisión aunado al hecho de que anualmente los presupuestos del fideicomiso son avalados por la Contraloría General de la República, han generado gran confianza y transparencia nacional hacia este instrumento jurídico.

 

Como prueba de lo anterior, con corte al mes de junio del 2013, la banca tanto pública como privada administraba carteras de fideicomisos que ascienden a la suma de USD$11,033.500.00 (once mil treinta y tres millones quinientos mil dólares americanos). Finalmente, debemos citar que actualmente se tramita en la Asamblea Legislativa el proyecto de ley número 18014 denominado “Ley de Autorización para la Titularización de Flujos de Caja de Obra Pública para disminuir la necesidad de Endeudamiento Público y Promover la Inversión Pública” (marzo, 2011), entre cuyas principales características se encuentran que autoriza a todas las instituciones descentralizadas y empresas públicas a constituir fideicomisos y permite la cesión de flujos presentes o futuros, lo cual sin ninguna duda reactivará todos los proyectos existentes y generará un mayor dinamismo en cuanto al rezago en obra pública que enfrenta nuestro país.

Biografía Lic. Mario Gómez 

Pacheco Socio Fundador. (1993- Presente) Bufete Gómez & Galindo Abogados, San José, Costa Rica; firma especializada en Derecho Bancario y Financiero. Asesor legal. (1990 – Presente) Asociación Bancaria Costarricense Director Ejecutivo (1991-1996) Asociación Bancaria Costarricense. Abogado litigante en casos de fraude financiero, coordinado con instituciones internacionales tales como el FBI y DEA Representante ante la comisión especial contra el narcotráfico, contribuyendo a la reforma de la Ley sobre estupefacientes, sustancias psitrópicas, drogas de uso no autorizado y actividades conexas (2001).

 

Consultor para la AID y el FMO en los programas de servicio financiero y en los procesos de titularización Asesor legal (1997) Comisión Nacional de Lavado de Dinero Asesor legal (1996) Comisión Interbancaria para la Prevención del Lavado de Dinero Asesor legislativo (1994) Comisión Especial de Reformas Financieras, reforma a la Ley Orgánica del Banco Central Representante legal (1992-2001).

 

Asociación Bancaria Costarricense, en temas de quiebras bancarias y liquidación Director Ejecutivo para la Federación Centroamericana de Bancos Profesor en la Universidad Autónoma de México, campus Costa Rica Abogado estructurador del programa «FirstCostaricanHousing«, primera titularización de hipotecas realizada en Costa Rica y colocada en el exterior Representante de Costa Rica en el Comité de Fiduciarios de la Federación Latinoamericana de Bancos, FELABAN Asesor (2009) Junta Directiva del Banco de Costa Rica Miembro de la Junta Directiva de la Refinadora Costarricense de Petróleo, RECOPE. (2010-2013).